Função do direito penal
Tradicionalmente, entende-se que o direito penal visa a proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito)
No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico. "patrimônio"; no homicídio, há lesão ao bem jurídico "vida humana"; na coação, uma violação à liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental de bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.
Além de proteger os bens jurídicos vitais para a sociedade, também existe o entendimento de que o direito penal garante os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado. Esta forma de encarar as funções do direito penal vem da tradição liberal, como explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero.[3] Ainda que alguns questionem sua função garantista de direitos individuais, deve ela ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurídica, ainda que democrática, o Estado de Polícia está sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário, seja de direita ou de esquerda, em detrimento das liberdades humanas.
Crítica à função protetiva de bens jurídicos fundamentais.
Em face de algumas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, especula-se que essa função protetiva é meramente simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. Da mesma forma, não é comprovado o contrário.
Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação. Essa afirmação, no entanto, encontra o argumento de que a produção das leis que determinam tais normas, sobre as quais está fundamentado o Estado democrático de direito, foram produzidas justamente através do que alegam não ter havido, ou seja, a ampla discussão. É bem verdade que a evolução do pensamento humano não pode aceitar que as leis sejam inflexíveis frente a argumentos novos e mais apropriados, não obstante, o Estado democrático de direito só pode existir se as leis vigentes são respeitadas. Os novos argumentos precisam, então, serem avaliados e discutidos amplamente, sem casualidades, vícios e principalmente sem prejuízo do que já há estabelecido em lei.
Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensíveis, o professor Wolfgang Naucke, catedrático da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula pela substituição dos bens ou valores jurídicos pelo conceito de "direito subjetivo". A incriminação, dessa forma, só estaria legitimada se voltada à proteção de direitos subjetivos reconhecidos, mas não de bens ou valores jurídicos simbólicos. A proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio, por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo à vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, segundo Wolfgang Naucke, a base de toda ordem jurídica democrática.
Embora sob outros enfoques, a crise da função protetiva do direito penal vem sendo também discutida na América Latina, principalmente por Eugenio Raúl Zaffaroni na Argentina[4] e Juarez Tavares no Brasil:[5] o primeiro, catedrático da Universidade de Buenos Aires; o segundo, catedrático da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.